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이혼소송과 주거침입죄 2 - 혼외성관계 목적으로 주거에 들어간 경우 주거침입죄 여부

김변호사
2022-06-21
조회수 45

안녕하세요. 씩씩한 김변호사입니다.


오늘은 이혼소송 중 주거침입이 문제될 수 있는 경우 중, 배우자가 출장 내지 집을 비운 사이 다른 배우자가 혼외성관계를 목적으로 타인을 집으로 오게 한 경우 출자 내지 부재 중인 배우자에 대한 주거침입죄가 성립하는 지에 대해 살펴보겠습니다.


2021. 9. 9. 이전에는 다른 부재중인 배우자의 추정적 의사에 반하는 것으로 부재중인 배우자의 사실상의 평온을 해치는 것으로 주거침입죄로 처벌이 되었습니다(대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결)


그러나 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 주거침입 전원합의체 판결에 의하여 「부재중인 공동거주자인 피해자의 추정적 의사에 반하더라도, 혼외성관계 목적으로 타인을 주거에 들어오게 한 ① 공동거주자의 현실적인 승낙을 받아 ② 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입한 경우에는 주거침입죄에 해당하지 않는다」고 판결을 선고하였고, 이와 배치되는 대법원 1984. 6. 26.선고 83도685 판결을 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하였습니다.


왜 주거침입죄로 처벌하지 않는다고 판례가 변경된 것인지 아래에서 살펴보겠습니다.


[사실관계]


갑은 피해자 을의 부재중에 피해자의 처 병와 혼외 성관계를 가질 목적으로 피 피해자의 처 병이 열어 준 현관 출입문을 통하여 피해자 을과 피해자의 처 병이 공동으로 생활하는 이 사건 아파트에 3회에 걸쳐 침입하였다는 주거침입죄로 기소되었습니다.


[관련법령]


● 형법 제319조(주거침입, 퇴거불응) ①사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다


[이 사건의 쟁점]


[1] 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우, 주거침입죄가 성립하는지가 문제가 됩니다.


대법원은 「주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익인 ‘사실상 주거의 평온’과의 관계에서 해석해야 하는데, 공동주거의 경우에 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수 밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 한다.


따라서 ‘침입’이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하는 바, ‘침입’에 해당하는 지 여부는 출입 당시 객관적• 외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다.」 고 판시하여 원심이 주거침입에 대한 무죄판결을 선고한 것을 확정하였습니다.


[사건의 경과]


● 1심 판결


갑은 주거침입죄로 징역 6월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 120시간을 선고받았습니다.


● 항소심


피고인이 피해자의 처로부터 승낙을 받아 피해자와 피해자의 처가 공동으로 거주하는 주거에 들어갔으므로 사실상 평온상태를 해할 수 있는 행위태양으로 위 주거에 들어간 것이 아니어서 침입한 것으로 볼 수 없고, 피고인의 출입이 부재중인 다른 거주자인 피해자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄의 성립에 영향을 미치지 않는다는 이유로 주거침입죄의 성립을 인정한 제1심을 직권으로 파기하고 무죄로 판결하였습니다.


● 상고심- 이사건 대법원 판결


항소심 판결을 정당하다고 보아 상고를 기각하여, 주거침입죄 무죄판결이 확정되었습니다.


[결론]


혼외성관계 목적으로 다른 공동거주자의 현실적 승낙을 받고 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 부재중인 공동거주자의 사실상의 평온상태를 해치는 것으로 볼 수 없어 주거침입죄가 되지 않습니다.


즉 대법원은 ‘공동거주자의 경우 거주공간을 함께 쓰기 때문에 주거에서 누리는 사실상의 주거의 평온은 일정 부분 제약될 수 밖에 없다고 판단을 하고, 침입의 행위태양이 통상적인 출입이 아닌 사실상 주거의 평온을 깨뜨리는 경우에만 주거침입죄로 인정을 하며,


기존의 다른 공동거주자의 추정적 의사에 반한다는 주관적 사정은 고려하지 않으므로써 사실상 평온의 침해 내용을 주관화• 관념화에서 외부에서도 알수 있는 객관화’로 판례 변경을 한 것으로 보입니다.


그러면 내 집에 들어와 불륜을 맺은 상간녀, 상간남을 처벌할 수 없는가?라는 억울한 마음이 생길 수 있습니다.


비록 형법상의 주거침입죄로 처벌을 할 수는 없으나, 민사소송상 불륜행위를 이유로 한 손해배상청구에서는 피해자의 집에서 성관계를 여러차례 가진 것은 불법행위의 태양이 모텔에서 관계를 맺은 것보다 더 나쁜 것으로 불륜행위자에게 나쁘게 참작이 될 가능성이 높다고 보여집니다.


[참고판례]


• 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 주거침입 전원합의체 판결

• 울산지방법원 2020. 8. 21. 선고 2020노147 판결

• 울산지방법원 2020. 1. 30. 선고 2019고단4061 판결