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피해자보호명령의 발령 요건으로 반드시 가정폭력행위자여야 하는 지 여부 및 피해자보호명령심리할 때 청구서부본 미송달 및 보조인 선임여부 미고지한 심리절차의 법령위반 여부

김변호사
2024-10-23
조회수 26


안녕하세요. 대구 이혼 전문 변호사 김상화 입니다.


피해자보호명령은  피해자가 가정폭력행위자와 시간적·공간적으로 밀착되어 즉시 조치를 취하지 않으면 피해자에게 회복할 수 없는 피해를 입힐 가능성이 있을 때 수사기관과 소추기관을 거치지 않고 스스로 안전과 보호를 위하여 직접 법원에 보호를 요청하는 제도이기 때문에 가정폭력행위자에 해당하는 지 여부가 문제되는 경우가 종종 있습니다.


이와 같이 피해자가 직접 법원에 피해자보호명령을 청구하는 경우, 신속한 피해자 보호에 중점을 두어  ①피해자보호명령청구의 전제가 되는 가정폭력행위가 특정되지 아니하거나 행위자가 그러한 행위를 한 사실이 인정되지 않는 경우, 또는 행위자의 행위가 가정폭력범죄를 구성하지 않는 경우에도 피해자보호명령을 발령할 수 있는 지 여부와


② 피해자보호명령 심리시에 피해자보호명령청구서 부본 송달이 되지 않거나 보조인 선임여부를 고지하지 않고 심리절차를 진행한 경우 재판에 영향을 미친 법령위반에 해당하는 지 여부에 관하여


각  결정한 대법원 결정이 있어 아래와 같이 소개합니다[대법원 2024. 3. 29.자 2024터 결정].


[사실관계]


1) 행위자와 피해자 1은 부부, 피해자 2는 부녀 사이인데, 현재 행위자와 피해자 1 사이에 이혼 소송이 진행 중입니다. 


2) 피해자 1은 행위자를 상대로 ① 함께 거주하는 주거지의 안방에서 퇴거할 것, ② 피해자 2에 대한 친권행사 제한을 구하는 이 사건 피해자보호명령을 청구하였고, 


청구서에 '행위자가 늦게 귀가하여 스마트폰 영상을 보는 등 시끄럽게 하여 발달장애아인  피해자 2의 수면을 방해하고, 평소 폭언, 집기파손, 협박, 허위신고를 일삼는다.'는 이유를 들었으나, 본건 청구의 전제가 된 구체적인 가정폭력범죄의 일시, 장소, 태양 등을 특정하지 않았습니다.


3) 제1심법원의 조사명령에 따라 조사관에 의한 가정폭력범죄의 동기·원인 및 실태 등의 조사가 실시되었습니다.


조사 과정에서 피해자 청구인은, 행위자의 신체폭력은 드물지만 언어폭력과 허위신고는 자주  있고, 청구취지 중 '방실로부터의 퇴거' 청구에 관하여는 행위자가 따로 생활할 경우 행위자가 휴대전화 비밀번호 패턴을 입력하는 것을 볼 수 없게 되므로 이 부분은 원하지 않지만, '친권행사 제한'청구에 관하여는 현재 이혼 사건이 항소심에 계속 중인데 이혼 사건이 종결될 때까지 청구를 유지하기를 원한다고 진술하였습니다.


한편 행위자는 피해자 청구인이 오히려 행위자에게 폭언과 폭행을 일삼았고, 의부증이 심하다고 진술하였습니다.


 조사관은 최근 특정사건이 없는 상황에서 이혼 사건에 도움이 되는 절차로 사료된다는 의견을 밝혔고, 달리 조사보고서에 행위자의 가정폭력범죄의 내용에 관한 구체적인 기재가 없었습니다.


4) 제1심 법원은 행위자에게 제1회 심리기일소환장을 발송하고 문자메시지를 행위자의 휴대전화로 전송하였을 뿐, 피해자보호명령 청구서 부본을 미리 송달하거나 피해자보호명령 사건의 요지 및 보조인을 선임할 수 있다는 취지를 미리 고지하지 않았습니다.


제1심에서  행위자는 가정폭력범죄를 저지른 사실이 없다고 부인하였으나, 행위자에게 별도의 자료 제출 또는 변명의 기회를 부여하거나 추가적인 조사를 실시하지 않은 채, 제1회 심리기일에서 심리를 종결한 직후 행위자에게 이 사건 피해자보호명령을 고지하였는데, 제1회 심리기일 조사나 피해자보호명령의 이유에 행위자의 가정폭력범죄가 특정되어 있지 않았습니다.


[원심]


행위자가 제1심 결정에 불복하여 항고하였으나, 원심은 행위자가 2022. 8. 30. 00시경 피해자들에게 욕설하고 112에 허위신고를 한 점을  피해자보호명령의 발령 근거로 들면서 이 사건 피해자보호명령을 그대로 유지하였습니다.


[대법원]


1.피해자보호명령청구의 전제가 되는 가정폭력행위가 특정되지 아니하거나 행위자가 그러한 행위를 한 사실이 인정되지 않는 경우, 또는 행위자의 행위가 가정폭력범죄를 구성하지 않는 경우에 피해자보호명령을 발령할 수 있는 지 여부


「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 (이하'가정폭력처벌법'이라고 한다)은 종래 가정폭력범죄(제2조 제3호)에 대해서 검사가 가정보호사건으로 처리하고 관할 법원에 송치하거나(제11조) 법원이 가정폭력행위자에 대한 피고사건을 심리한 결과 관할 법원에 송치한 사건(제12조)을 전제로 판사가 심리를 거쳐 하는 보호처분(제40조 제1항)만을 규정하고 있었다.


그러나 2011. 7. 25. 법률 제10921호로 도입된 피해자보호명령 제도는 피해자가 가정폭력행위자와 시간적·공간적으로 밀착되어 즉시 조치를 취하지 않으면 피해자에게 회복할 수 없는 피해를 입힐 가능성이 있을 때 수사기관과 소추기관을 거치지 않고 스스로 안전과 보호를 위하여 직접 법원에 보호를 요청할 수 있도록 하는 한편 그러한 명령을 위반한 경우에는 형사처벌함으로써 피해자 보호를 강화하려는 취지에서 도입되었다(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021도15745 판결 등 참조).


이처럼 가정폭력처벌법상 가정보호처분과 피해자보호명령은 절차와 결정의 내용 등에서 

차이가 있으나, 가정폭력처벌법에서 피해자보호명령의 발령 요건으로 가정폭력행위자일 것을 정하고 있고(제55조의 2 제1항), 피해자보호명령을 위반한 가정폭력행위자에 대하여 형사처벌을 예정하고 있는 점을 감안하면(제63조 제1항 제2호), 


피해자보호명령청구의 전제가 되는 가정폭력행위가 특정되지 아니하거나 ,②행위자가 그러한 행위를 한 사실이 인정되지 않는 경우 , ③또는 행위자의 행위가 가정폭력처벌법 제2조 제3호 각 목에서 정한 죄를 구성하지 아니하는 경우에는 행위자에 대하여 피해자보호명령을 발령할 수 없다.


2. 행위자에게 피해자보호명령사건의 요지를 미리 고지하거나 피해자보호명령 청구서 부본을 송달하고, 보조인을 선임할 수 있다는 취지를 미리 고지하지 않은 채 심리절차를 진행한 경우 재판에 영향을 미친 법령 위반에 해당하는 지 여부


가정폭력처벌법에 의하면 피해자보호명령사건을 담당한 판사는 심리기일을 지정하고 가정폭력행위자를 소환하여야 하며, 이 경우 판사는 피해자보호명령사건의 요지 및 보조인을 선임할 수 있다는 취지를 미리 고지하여야 한다(제55조의 7, 제30조 제1항).


가정폭력처벌법에 위와 같은 규정을 둔 취지는, ① 피해자 보호명령제도의 성격(제1조), ② 피해자보호명령을 위반한 가정폭력행위자에 대하여 형사처벌을 예정하고 있고, ③ 피해자보호명령이 내려진 후 행위자가 불복하더라도 집행정지의 효력이 없는 점(제55조의 8 제3항, 제53조),


④ 가정폭력행위자로 인정되어 피해자보호명령을 받고 이를 이행하지 않은 이상 피해자보호명령의 전제가 된 가정폭력행위에 대하여 무죄판결을 선고받아 확정되더라도 가정폭력처벌법 제63조 제1항 제2호의 보호처분 등의 불이행죄 성립에 영향이 없는 점(대법원 2023. 6. 1. 선고 2020도5233 판결 참조) 등에 비추어 


피해자보호명령의 심리절차에서 행위자의 방어권을 보장할 필요가 있기 때문이다.


이에 따라 제정된 가정보호심판규칙에서는, 행위자 등의 소환은 소환장의 송달에 의하고(제67조의 13 제1항), 소환장에는 사건명, 피해자와 행위자의 성명 및 소환되는 사람의 성명, 피해자보호명령사건에 관하여 소환되는 뜻, 출석할 일시와 장소 등을 기재하고 판사가 기명날인하여야 하며(동조 제2항), 행위자에게 제1회 심리기일소환장을 송달할 때에는 피해자보호명령 청구서 부본을 함께 송달해야 하는 것으로 정하고 있다(동조 제3항 본문).


위와 같은 피해자보호명령사건 심리기일의 지정 및 고지에 관한 법규의 내용과 취지에 비추어 보면,행위자에게 피해자보호명령사건의 요지를 미리 고지하거나 피해자보호명령 청구서 부본을 송달하고, 보조인을 선임할 수 있다는 취지를 미리 고지하지 않은  채 심리절차를 진행한 후 피해자보호명령을 발령하였다면, 심리과정에서 행위자의 방어권이 본질적으로  침해되지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 법원의 이러한 잘못은 재판에 영향을 미친 법령 위반에 해당한다.


3. 이 사건에서


대법원은  「위와 같은 법리를 설시하면서,


가. 피해자보호명령의 발령 요건을 갖추지 못하였다는 주장에 관하여


① 원심은 행위자가 2022. 8. 30. 00시경 배우자와 자녀인 피해자들에게 욕설을 하고 112에 허위의 신고를 한 점을  피해자보호명령의 발령 근거로 들었다. 그러나 행위자가 위 일시경 위와 같은 행위를 한 사실을 인정할 구체적 자료가 없다.


② 오히려 피해자 청구인이 제출한 112신고사건 처리내역서의 기재에 의하면, 2022. 8. 30. 경찰에 신고한 사람은 피해자 청구인이고, 행위자가 허위의 신고를 하려고 해서 피해자 청구인이 먼저 신고하였다는 것이며, 위 처리내역서의 사건개요나 종결내용에 행위자가 욕설을 하였다거나 가정폭력범죄를 저질렀다는 취지의 기재는 없다.


③ 또한 행위자가 하였거나 하려고 한 신고의 내용이 무엇인지 알 수 있는 자료가  없어 그러한 신고가 허위인지 여부도 불분명하다.


④ 뿐만 아니라 경찰에 허위의 신고를 한 행위는 가정폭력처벌법 제2조 제3조 각 목에서 정한 가정폭력범죄 중 어느 하나에 해당한다고 보기 어렵고, 욕설을 하거나 큰 소리로 스마트폰 영상을 시청한 행위는 공연성, 욕설의 내용이나 스마트폰 영상 소음의 크기, 시청 시간, 수면 방행의 정도 등에 관한 추가 심리 없이 가정폭력범죄 중 폭행죄, 학대죄, 협박죄, 모욕죄 등의 구성요건을 충족한다고 단정하기 어렵다.


그럼에도 불구하고 원심은 판시와 같은 이유만으로 행위자에 대한 피해자보호명령을 그대로 유지하였다.

원심의 이러한 조치에는 피해자보호명령의 발령 요건에 관한 법령을 위반하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 재항고이유의 주장은 이유 있다.


나. 심리절차의 법령 위반 주장에 관하여


「 행위자는 제1회 심리기일이 실시될 때까지 이 사건 청구의 내용을 알았다고 보기 어렵고, 보조인을 선임할 수 있다는 취지도 고지받지 못하였다.


앞서 본 것과 같이 제1회 심리기일 실시 전에 제1심법원의 조사명령에 의한 조사가 실시되었으나, 일시와 장소가 특정된 행위자의 가정폭력행위에 관한 조사는 이루어지지 않았고, 이에 조사관은 최근 특정사건, 즉 가정폭력범죄로 특정할 만한 사건이 없는 상황에서 이혼 사건에 도움이 되는 절차라는 의견을 밝혔다.


사정이 이와 같다면 행위자는 제1회 심리기일에 출석하여 피해자 청구인의 피해자보호명령청구의 취지 및 이유 진술을 청취한 후 비로소 이 사건 청구의 내용을 파악하게 되었다고 할 것인데, 


앞서 본 것과 같이 피해자보호명령의 요건인 행위자의 가정폭력범죄가 명확히 특정되지 않아 방어의 대상이 불분명한 상황에서 행위자가 가정폭력범죄를 저지른 사실이 없다고 부인함에도 불구하고, 

제1심법원은 행위자에게 별도의 자료 제출 또는 변명의 기회를 부여하거나 추가적인 조사를 실시하지 않은 채, 제1회 심리기일에서 심리를 종결한 직후 행위자에게 이 사건 피해자보호명령을 고지하였는바,

 제1심법원의 이러한 조치는 행위자의 방어권을 본질적으로 침해한 것으로 볼 여지가 있다.


그럼에도 불구하고 원심은 판시와 같은 이유만으로 행위자에 대한 피해자보호명령을 그대로 유지하였다. 


원심의 이러한 조치에는 피해자보호명령사건의 심리절차에 관한 법령을 위반하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 재항고이유의 주장 역시 이유 있다.」고 판시하며 


 원심결정을 취소· 환송하였습니다.


[결론]


피해자보호명령의 발령 요건으로 반드시 가정폭력행위자여야 하는 지 여부에 관해서는 

대법원은 반드시 가정폭력행위자여야 한다고 판시하고 있습니다.


 피해자보호명령심리할 때 청구서부본 미송달 및 보조인 선임여부 미고지한 심리절차의 법령위반 여부에 관하여 대법원은 행위자의 방어권을 침해하는 것으로 재판에 영향을 미친 법령 위반에 해당한다고 합니다.


[참고조문]


● 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2011. 7. 25., 2011. 8. 4., 2012. 1. 17., 2014. 12. 30., 2016. 1. 6., 2020. 10. 20.>

1. “가정폭력”이란 가정구성원 사이의 신체적, 정신적 또는 재산상 피해를 수반하는 행위를 말한다.

2. “가정구성원”이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다.

가. 배우자(사실상 혼인관계에 있는 사람을 포함한다. 이하 같다) 또는 배우자였던 사람

나. 자기 또는 배우자와 직계존비속관계(사실상의 양친자관계를 포함한다. 이하 같다)에 있거나 있었던 사람

다. 계부모와 자녀의 관계 또는 적모(嫡母)와 서자(庶子)의 관계에 있거나 있었던 사람

라. 동거하는 친족

3. “가정폭력범죄”란 가정폭력으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.

가. 「형법」 제2편제25장 상해와 폭행의 죄 중 제257조(상해, 존속상해), 제258조(중상해, 존속중상해), 제258조의2(특수상해), 제260조(폭행, 존속폭행)제1항ㆍ제2항, 제261조(특수폭행) 및 제264조(상습범)의 죄

나. 「형법」 제2편제28장 유기와 학대의 죄 중 제271조(유기, 존속유기)제1항ㆍ제2항, 제272조(영아유기), 제273조(학대, 존속학대) 및 제274조(아동혹사)의 죄

다. 「형법」 제2편제29장 체포와 감금의 죄 중 제276조(체포, 감금, 존속체포, 존속감금), 제277조(중체포, 중감금, 존속중체포, 존속중감금), 제278조(특수체포, 특수감금), 제279조(상습범) 및 제280조(미수범)의 죄

라. 「형법」 제2편제30장 협박의 죄 중 제283조(협박, 존속협박)제1항ㆍ제2항, 제284조(특수협박), 제285조(상습범)(제283조의 죄에만 해당한다) 및 제286조(미수범)의 죄

마. 「형법」 제2편제32장 강간과 추행의 죄 중 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제300조(미수범), 제301조(강간등 상해ㆍ치상), 제301조의2(강간등 살인ㆍ치사), 제302조(미성년자등에 대한 간음), 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행), 제305조의2(상습범)(제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지의 죄에 한한다)의 죄

바. 「형법」 제2편제33장 명예에 관한 죄 중 제307조(명예훼손), 제308조(사자의 명예훼손), 제309조(출판물등에 의한 명예훼손) 및 제311조(모욕)의 죄

사. 「형법」 제2편제36장 주거침입의 죄

아. 「형법」 제2편제37장 권리행사를 방해하는 죄 중 제324조(강요) 및 제324조의5(미수범)(제324조의 죄에만 해당한다)의 죄

자. 「형법」 제2편제39장 사기와 공갈의 죄 중 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈) 및 제352조(미수범)(제350조, 제350조의2의 죄에만 해당한다)의 죄

차. 「형법」 제2편제42장 손괴의 죄 중 제366조(재물손괴등) 및 제369(특수손괴)제1항의 죄

카. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조(카메라 등을 이용한 촬영) 및 제15조(미수범)(제14조의 죄에만 해당한다)의 죄

타. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제74조제1항제3호의 죄

파. 가목부터 타목까지의 죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄

4. “가정폭력행위자”란 가정폭력범죄를 범한 사람 및 가정구성원인 공범을 말한다.

5. “피해자”란 가정폭력범죄로 인하여 직접적으로 피해를 입은 사람을 말한다.

6. “가정보호사건”이란 가정폭력범죄로 인하여 이 법에 따른 보호처분의 대상이 되는 사건을 말한다.

7. “보호처분”이란 법원이 가정보호사건에 대하여 심리를 거쳐 가정폭력행위자에게 하는 제40조에 따른 처분을 말한다.

7의2. “피해자보호명령사건”이란 가정폭력범죄로 인하여 제55조의2에 따른 피해자보호명령의 대상이 되는 사건을 말한다.

8. “아동”이란 「아동복지법」 제3조제1호에 따른 아동을 말한다.


제55조의2(피해자보호명령 등) ① 판사는 피해자의 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피해자, 그 법정대리인 또는 검사의 청구에 따라 결정으로 가정폭력행위자에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 피해자보호명령을 할 수 있다. <개정 2020. 10. 20.>

1. 피해자 또는 가정구성원의 주거 또는 점유하는 방실로부터의 퇴거 등 격리

2. 피해자 또는 가정구성원이나 그 주거ㆍ직장 등에서 100미터 이내의 접근금지

3. 피해자 또는 가정구성원에 대한 「전기통신사업법」 제2조제1호의 전기통신을 이용한 접근금지

4. 친권자인 가정폭력행위자의 피해자에 대한 친권행사의 제한

5. 가정폭력행위자의 피해자에 대한 면접교섭권행사의 제한


제55조의8(항고와 재항고)

③ 피해자보호명령 등의 항고 및 재항고에 관하여는 제49조제3항, 제50조부터 제54조까지의 규정을 준용한다.

제53조(집행의 부정지) 항고와 재항고는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.


제63조(보호처분 등의 불이행죄) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 가정폭력행위자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금 또는 구류(拘留)에 처한다.

2. 제55조의2에 따른 피해자보호명령 또는 제55조의4에 따른 임시보호명령을 받고 이를 이행하지 아니한 가정폭력행위자


● 가정보호심판규칙(시행 2024. 7. 26. 대법원 규칙 제3157호 2024. 7. 26. 전부개정)

제81조(소환) ① 피해자ㆍ행위자ㆍ가정구성원, 그 밖의 참고인의 소환은 소환장을 송달하는 것으로 한다.

② 제1항의 소환장에는 사건명, 피해자와 행위자의 성명 및 소환되는 사람의 성명, 피해자보호명령사건에 관하여 소환된다는 뜻, 출석할 일시와 장소 등을 기재하고 판사가 기명날인하여야 한다.

③ 행위자에게 제1회 심리기일 소환장을 송달할 때에는 피해자보호명령 청구서 부본을 함께 송달한다. 이 경우 피해자 및 보조인의 안전에 위협이 될 우려가 있으면 피해자보호명령 청구서 부본 상의 피해자 및 보조인의 주거, 주소, 연락처 등 개인정보의 전부 또는 일부를 가리고 송달할 수 있다.


( 이 사안에서는 위 가정보호심판규칙 개정 전의 규칙이 적용되었음. 구 가정보호심판규칙 제67조의 13과 현행 가정보호심판규칙 제81조는 같은 내용임.)


[참고판례]

● 대법원 2024. 3. 29.자 2024터2 결정