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별거하면서 이혼 소송 중 비양육친이 유아를 무단으로 데리고 간 경우에 '미성년자약취죄'에 해당하는 지 여부

김변호사
2022-10-25
조회수 260


이혼 소송에서 양육권자 다툼이 첨예하게 대립하면서 자녀를 양육하는 부모가 양육권자 지정에서 유리하다는 생각에 자녀를 무단으로 데려가는 경우가 종종 발생합니다.


오늘은 별거하면서 이혼 소송 중에 자녀를 양육하지 않는 비양육친이 유아를 양육친의 허락없이 무단으로 데려간 경우 법적으로 어떤 책임을 지는 지 살펴보겠습니다.


이와 관련한 대법원 판례가 있어서 소개합니다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2019도16421판결).


[사실관계]


1) 피고인(남편)은 2007년 경 일본에서 프랑스인인 甲(아내)와 혼인하였고, 딸인 乙이 태어났습니다. 갑과 피해아동은 2009. 4.경부터 프랑스에서 생활하였고, 피고인은 일본에 남아 학업을 마친 후 2010 경부터 프랑스에서 함께 거주하다가 2012.경 피고인 혼자 대한민국으로 귀국하였습니다.


2) 甲은 2012. 7. 경 프랑스 법원에 피고인을 상대로 이혼청구를 하였고, 법원은 2013. 11. 15.경 피해아동의 상시 거주지를 甲의 거주지로 정하고 피고인의 면접교섭을 할 수 있다는 취지의 임시조치 결정을 하였습니다.


3) 피고인은 1개월 동안의 면접교섭을 위하여 2014. 7.경 피해아동(당시 만 5세)을 데리고 대한민국으로 오면서 2014. 8. 6. 프랑스에 있는 甲에게 데려다주기로 약속을 하였음에도, 피해아동을 데려다주지 않은 채 갑과 연락을 두절하였습니다.


4) 甲은 2015. 4. 경 수원지방법원에 피고인을 상대로 피해아동의 친권자 및 양육자로 자신을 지정하고 피해아동을 인도할 것을 청구하였고, 수원지방법원은 2016. 7. 20. 피해아동의 양육자로 甲을 지정하고 피해아동의 인도를 명하되, 친권자 지정은 프랑스 법원의 이혼판결이 확정되지 않았다는 이유로 기각하는 심판을 하였습니다. 피고인이 항고하였으나, 수원지방법원은 2016. 11. 3. 항고를 기각하였고, 2016. 11. 29. 확정되었습니다.


5) 甲은 수원지방법원에 위 심판이 확정될 때가지 4차례에 걸쳐 피해아동에 대한 화상통화, 프랑스어 지도, 면접교섭 등을 위한 사전처분 신청을 하여 인용 결정을 받았으나, 피고인이 제대로 이행하거나 협조하지 않아 피해아동과 매우 제한적으로만 연락을 주고받았을 뿐, 위 사전처분 인용 결정에 따른 실행을 하지 못하였습니다.


6) 프랑스 법원은 2016. 4. 13. 피고인의 일방적 귀책사유로 인한 이혼을 선언하고 친권자 및 양육자를 甲으로 지정하여 피고인의 면접교섭권은 유보하는 내용의 판결을 선고하였고, 그 판결은 2016. 9. 29. 확정되었습니다.


7) 甲의 적극적인 신청 등으로 ① 2016. 8. 23. 가집행부 유아인도 심판에 따른 민사집행법상의 강제집행, ② 2017. 10. 24. 가사소송법 제64조에 따른 유아인도 이행명령에 기한 강제집행 등 피해아동을 데려가기 위한 적법한 집행시도가 이루어졌으나, 이미 프랑스어를 상당 부분 잊어버리고 한국 생활에 익숙해진 피해아동의 거부로 인하여 실패하였습니다.


8) 피고인은 乙(피해아동)을 면접교섭하기 위하여 乙을 보호· 양육하던 갑으로부터 乙을 인계받아 국내로 입국한 후 갑과 乙의 의사에 반하여 돌려보내지 아니한 채 피고인의 주거지에 계속 거주하게 하여 피해아동을 약취하였다는 공소사실로 기소되었습니다.


9) 피고인은 사전처분 위반에 따른 감치 사건 및 이 사건 항소심이 계속 중이던 2019. 10. 15. 乙(피해아동)을 갑에게 인도하였습니다.


[1심]


피고인은 자신의 자녀인 을을 약취하였음이 인정되어 미성년자약취죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받았습니다. 피고인은 이에 불복하여 항소를 하였습니다.


[항소심]


피고인에 대한 미성년자약취죄는 해당하여 유죄판결을 받았으나, 다만 형은 1심보다 감형되어 징역 1년의 선고유예를 선고받았습니다.


즉 항소심은 「피고인의 행위는 피해아동에 대한 추가적인 장소적 이전이 없었더라도 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해아동을 자신의 사실상의 지배하에 옮긴 것과 같다고 보아, 위 공소사실을 유죄로 판단한 제 1심 판결을 그대로 유지하였고,


① 피고인이 당심에서 乙(피해아동)을 친모인 甲에게 인도하여 甲이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점, ② 피고인에게는 벌금형을 2번 선고받은 것 말고는 자격정지 이상의 형을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계, 환경 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형사유를 종합하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 무거워서 부당하다」.


고 판시하며 형을 감경하였습니다.


피고인은 이에 불복하여 상고를 하였습니다.


[대법원]


피고인의 상고는 기각되어 징역 1년의 선고유예로 확정이 되었습니다.


대법원은 이 사건과 관련하여


「1. 형법 제287조의 미성년자약취죄의 구성요건요소로서 '약취'폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 


구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는 지 여부는 행위자의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다.


2 . 미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호· 양육권을 침해하거나 자신의 보호· 양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있으므로


부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호· 양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호· 양육상태를 깨뜨리고 자녀를 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다. 고 판시하였으며,


이 사안과 관련하여


「피고인(남편)과 甲(아내)은 각각 한국과 프랑스에서 따로 살며 이혼소송 중인 부부로서 자녀인 피해아동 乙(만 5세)은 프랑스에서 甲과 함께 생활하였는데, 피고인이 乙을 면접교섭하기 위하여 그를 보호·양육하던 甲으로부터 乙을 인계받아 국내로 데려온 후 면접교섭 기간이 종료하였음에도 乙을 데려다주지 아니한 채 甲과 연락을 두절한 후 법원의 유아인도명령 등에도 불응한 사안에서, 


피고인은 ① 乙을 향후 계속하여 보호·양육함으로써 기존의 자유로운 생활 및 보호관계로부터 이탈시켜 자신의 사실상 지배하에 두기 위한 목적으로 乙의 반환을 거부한 것으로 보이는 점, 


② 乙은 당시 만 5세에 불과한 유아였고 乙이 돌아가야 하는 곳은 외국인 프랑스였으므로, 피고인이 작위의무를 이행하여 乙을 데려다주지 않으면 乙 스스로는 자유로운 생활 및 보호관계로부터의 이탈이라는 위협에 대처할 수 있는 능력이 없는 상태였던 점, 


③ 피고인은 장기간 프랑스 법원의 양육자 지정 결정뿐 아니라 국내 법원의 양육자 지정 및 유아인도 심판, 그 이행명령, 면접교섭 사전처분 등 각종 결정을 지속적으로 위반한 점 등의 여러 사정을 종합하면, 


피고인의 행위는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 乙을 그 의사와 복리에 반하여 자유로운 생활 및 보호관계로부터 이탈시켜 자기의 사실상 지배하에 옮긴 적극적 행위와 형법적으로 같은 정도의 행위로 평가할 수 있으므로 형법 제287조 미성년자약취죄의 약취행위에 해당한다」


고 판시하였습니다.


[결론]


이혼소송 중 비양육친이 양육친으로부터 무단으로 유아를 데리고 오는 경우에는 부모라 할지라도 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호· 양육상태를 깨뜨리고 자녀를 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우 미성년자 약취 유인죄가 성립할 수 있으므로 주의하셔야 합니다. 



폭행· 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하는 것은 자녀 뿐만 아니라 양육친에 대하여 하는 것도 미성년자 약취죄의 폭행·협박에 해당합니다.


[참고조문]


• 형법 제287조(미성년자의 약취·유인)

미성년자를 약취 또는 유인한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다.


[참고판례]


• 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019도16421 판결

• 수원지방법원 2019. 10. 25. 선고 2019노2984 판결

• 수원지방법원 2019. 5. 23. 선고 2017고단 5865 판결